自從2017年9月央行等七部委發(fā)文聯(lián)合叫停ICO后，國內(nèi)數(shù)字代幣發(fā)行活動迅速轉(zhuǎn)入地下。近日，ICO風潮又起，前有中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)文提示某老牌互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品涉嫌變相ICO，后有謠言稱ICO行業(yè)大佬因非法集資被刑拘，一時間，關于虛擬貨幣發(fā)行、ICO等是否涉嫌非法集資或其他犯罪的問題又成為關注熱點。

筆者將針對2017年9月4日七部委發(fā)文中所談到關于ICO的相關警示，結(jié)合具體發(fā)行行為和相關罪名的犯罪構成，對ICO可能涉嫌的犯罪進行一一解析。

ICO涉嫌哪些違法犯罪活動？

2017年9月4日，七部委發(fā)文，指出ICO本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

首先明確，傳銷、非法集資和詐騙是違法犯罪活動的稱呼，但與《刑法》規(guī)定的具體罪名還有區(qū)別。如七部委發(fā)文所提及的非法發(fā)售代幣票券，并不是刑法規(guī)定的罪名，而是《中華人民共和國中國人民銀行法》規(guī)定的相關違法違規(guī)行為；本文不作討論；而非法發(fā)行證券的相關罪名為《刑法》179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票罪；而非法集資則不是一個具體的罪名，是集資詐騙、非法吸收公眾存款罪、欺詐發(fā)行股票罪等罪名的統(tǒng)稱；傳銷則規(guī)定在《刑法》224條之一款的組織、領導傳銷活動罪。

1、ICO是否涉嫌非法吸收公眾存款罪？

筆者認為，ICO不存在保本付息承諾，不太可能涉嫌變相非法吸收公眾存款。

所謂非法吸收公眾存款罪，是指行為人違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。

目前有觀點認為，認定ICO是否為非法吸收公眾存款行為的一個重要爭議點，就是ICO所籌集的虛擬貨幣到底是“資金”還是“商品”，如果把虛擬貨幣認定商品（如墨西哥央行行長此前就宣布比特幣屬于商品），就難以將其入罪。

當然，如果跳過此問題的討論，從我國金融監(jiān)管當局“穿透式管理風格”“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的監(jiān)管風格來看問題，筆者傾向于認為ICO所籌集的虛擬貨幣就是貨幣或變相的貨幣。

根據(jù)2011年1月4日施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第一條，如果同時具備下面四個條件，應該認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

(一)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

而ICO行為沒有合法的主體資格（符合第一點）；

通過公開的網(wǎng)絡平臺宣傳（符合第二點）；

針對不特定的對象籌集資金或財物（符合第四點）；

但是ICO不具有任何保本付息的承諾（不符合第三點）。

絕大多數(shù)ICO項目不可能保證可以還本付息或作出類似承諾，很多項目的代幣發(fā)行后在交易市場一文不值也經(jīng)常出現(xiàn)，參與認購的投資者對此也心知肚明，從利誘性這一關鍵要素出發(fā)觀察，ICO和非法吸收公眾存款罪有著較明顯的界限。

還本付息是認定該罪的關鍵

行為人是否有保本付息承諾，在刑事司法實務中，往往會成為控辯雙方爭議的焦點。因為根據(jù)1998年國務院公布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。在吸收公眾存款過程中，承諾履行存款性質(zhì)相同活動的最主要義務就是還本付息。

但是如果在ICO發(fā)行活動中，發(fā)行方向參與人作出承諾，未來在某個時點將以成本價以上價格開放回購代幣，或者作出類似的代幣價格保證，就涉嫌作出了保本付息承諾。

關于還本付息承諾，最典型的案例如世紀初轟動全國德隆系金融犯罪系列案之中富證券有限責任公司等被判非法吸收公眾存款案，2003年9月至2004年4月間，中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個人簽訂委托理財（注冊領紅包）合同，吸收資金共計7.9億余元。法院判定相關責任人和單位非法吸收公眾存款罪成立。中富證券擁有合法的融資主體資格，并不同時具備《非法集資解釋》所說的4個條件，但因為以保本付息承諾的方式吸收公眾存款，擾亂了金融秩序，因而構成非法吸收公眾存款罪。

因此，ICO是否構成非法吸收公眾存款罪，關鍵看發(fā)行方是否有保本付息承諾。

2、ICO是否涉嫌集資詐騙罪

筆者認為，有可能構成此罪。

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，通過編造謊言，虛構事實或隱瞞真相等詐騙方法，違法向公眾募集資金的行為。

認定集資詐騙罪，最重要的有兩個關鍵點，即客觀上行為人是否采用了虛構事實、隱瞞真相的方法，主觀上是否有非法占有他人財產(chǎn)的目的。

而關于如何認定非法占有目的，《非法集資解釋》第四條有明確的規(guī)定，而根據(jù)此前據(jù)財新網(wǎng)報道，央行相關人士研究了大量的ICO白皮書，得出的結(jié)論是：“90%的ICO項目涉嫌非法集資和主觀故意詐騙，真正募集資金用作項目投資的ICO，其實連1%都不到。”也就是說，如果ICO項目融資后，集資未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；攜帶集資款逃匿的；將集資款用于違法犯罪活動的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的等情形，則都有可能被認定為非法占有目的。

此前，由于ICO處于一種空白監(jiān)管狀態(tài)，很多項目往往依靠一份融資白皮書、一場線上發(fā)布會就籌集了數(shù)以萬計的虛擬資產(chǎn)，如果白皮書背后的項目是個毫無任何可行性的空頭承諾，相關項目資料完全缺乏操作性，所謂的項目可行完全停留在PPT層面，另外還有開發(fā)者完全匿名、沒有第三方托管錢包等。此類行為涉嫌虛構項目或事實，隱瞞相關真相，而此類皮包ICO項目通過發(fā)行代幣融資后，也就沒有可能將融資用于所承諾的項目開發(fā)，這就涉嫌利用ICO進行集資詐騙或合同詐騙活動。

3、ICO是否涉嫌擅自發(fā)行股票罪

筆者認為，可能性不大，但可能涉嫌行政違法。

在去年9月央行等七部委關于ICO的發(fā)文中，提到，ICO涉嫌非法發(fā)行證券，在刑法中，對于非法發(fā)行證券行為的規(guī)定，最接近的罪名是《刑法》179條的擅自發(fā)行股票罪。

擅自發(fā)行股票罪，是指未經(jīng)國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權等方式變相發(fā)行股票超過30人的或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。

但是從罪刑法定的角度而言，要認定部分ICO發(fā)行為擅自發(fā)行股票的行為筆者認為較為困難。關鍵點之一就是ICO項目所發(fā)行的代幣，到底是不是“股票”則很難認定。筆者認為，即便是最寬泛的定義，即股票是股份公司發(fā)行的所有權憑證，而代幣則是一種虛擬貨幣，兩者在基本性質(zhì)上完全不同。

因此，ICO發(fā)行活動很難被認定為擅自發(fā)行股票的行為。

但是，從我國監(jiān)管層穿透式管理風格來看，將數(shù)字代幣視作一種“證券”或“變相證券”則應該不是難事。因此將ICO行為視作一種非法發(fā)行證券，違法《證券法》的行為則完全有可能。

4、ICO是否涉嫌組織、領導傳銷活動罪

筆者認為，兩者外觀特征類似，核心不同，因此ICO和傳銷活動還是有比較大的區(qū)別，但有可能利用ICO或虛擬數(shù)字幣發(fā)行為幌子進行傳銷活動

在涉眾型犯罪中，從外表特征上，ICO的和利用平臺、網(wǎng)絡進行的傳銷活動極其相似。

在傳銷活動罪中：層級性是其顯著特點

傳銷組織者先發(fā)起建立一個平臺或網(wǎng)站，建立傳銷組織；

要求參與者支付一定財物獲得加入資格，加入該網(wǎng)絡平臺的資格的獲得主要表現(xiàn)為獲得相應的商品、“傳銷代幣”；

參與者為獲得報酬會吸引更多的人加入進來并成為自己的下線

網(wǎng)絡傳銷一般不會有傳統(tǒng)傳銷的脅迫、強迫等手段發(fā)展成員；如下圖

在ICO中：不具有層級性

行為人（如一家公司或項目團隊）會建立或借助某個ICO平臺，宣布項目ICO計劃，發(fā)行數(shù)字代幣，此種代幣相當于一種收益憑證；當然，1月12日互金協(xié)會發(fā)布的《關于防范變相代幣發(fā)行融資（ICO）活動的風險提示》中，將迅雷的鏈克定義為“變相ICO”，也值得注意。

要求投資人通過支付指定的虛擬幣，如比特幣、以太幣換購代幣，代幣發(fā)行人也就是融資主體因此籌集到大量的虛擬貨幣。

投資人獲得代幣后，可以到相關代幣市場進行交易；如下圖：

兩種行為的異同：

從表面的組織特點上看，ICO代幣發(fā)行與網(wǎng)絡傳銷（組織、領導傳銷活動罪）的共同點很相似：

1.他們都通過一定的平臺來發(fā)行和交易；不過傳銷犯罪的平臺一般是自己建立的平臺，而代幣交易平臺往往通過第三方平臺；

2.投資者、參與者都需要支付一定的財物獲得相關資格或權益憑證；但是ICO所發(fā)行的數(shù)字代幣，既不代表股權、也不代表產(chǎn)品，而是一種以項目為依托，可以直接流通的數(shù)字貨幣；而網(wǎng)絡傳銷所發(fā)行的，往往是一種資格或者商品；

3.參與者都以獲利為為目的；

但他們有個最大的不同點，是ICO不具有傳銷所必須的層級性，傳銷要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，傳銷的收益方式可能包括靜態(tài)收益和動態(tài)收益，本質(zhì)上就是個龐氏騙局，查詢大量傳銷犯罪案例即可發(fā)現(xiàn)此共性；

而ICO的參與者獲利依據(jù)并不是以發(fā)展下線人員為依據(jù)獲利，而是在公開的交易市場交易獲利或直接在相關項目中使用，而代幣的交易價格是隨市場需求浮動的嗎，不具有拉人頭、層級性等傳銷活動特點，因此很難將ICO視之為傳銷活動。

同時，由于組織、領導傳銷活動罪有著嚴格的刑事立案追訴標準，根據(jù)2010年《最高人民檢察院、公安部刑事案件立案追訴標準規(guī)定(二)》的規(guī)定，組織、領導傳銷活動罪的立案追訴標準要求涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上，對組織者、領導者，應予立案追訴。因此，不是所有類似的涉眾、涉網(wǎng)絡融資行為都能是視作犯罪，更不能輕易視之為傳銷犯罪。

當然，并不排除傳銷活動人員以ICO為幌子，進行相關的傳銷犯罪活動。比如傳銷活動一般以一定的商品和服務經(jīng)營活動為名義，而傳銷活動人員則與時俱進，替換以虛擬代幣、數(shù)字代幣礦機開發(fā)為商品和任務，要求參與者繳納費用或提供具有相關價值的財物、虛擬幣，參與數(shù)字代幣開發(fā)、挖礦、認購或購買，同時要求參與者發(fā)展下線，前期參與者的利潤和收益以后期發(fā)展的成員數(shù)量和投入為計算，若如此，則可以比較明確的認定為以ICO為幌子從事傳銷犯罪活動。

而自從近年來虛擬數(shù)字貨幣概念火了之后，網(wǎng)絡上就出現(xiàn)了各種“幣”，可以說現(xiàn)在網(wǎng)絡上以“挖礦”為名的虛擬貨幣泛濫成災，不完全統(tǒng)計已經(jīng)有3000多種，基本都是下載比特幣源代碼后，對數(shù)量、加密方式等稍加修改，可以說都是“山寨比特幣”，其中就有不少涉嫌傳銷、非法經(jīng)營和詐騙犯罪。

【來源：網(wǎng)貸天眼】