在欣賞互聯網金融這朵嬌艷玫瑰的同時，一定不能忽視它根莖上的尖刺。人們在參與互聯網金融活動的時候，也一定要注意防范被風險“刺傷”。

基于我國經濟體制的限制，以及互聯網金融本身尚缺乏完備的征信體系和規范的融資模式，電子信息系統的技術性和管理性也尚存較大缺陷等原因，互聯網金融領域仍存在較大的刑事風險。

罪名一：非法吸收公眾存款罪

隨著P2P網絡融資平臺的發展，一些P2P融資平臺已經嚴重偏離了金融中介的定位，由最初的獨立平臺逐漸轉變為融資擔保平臺，進而又演變為經營存貸款業務的金融機構，這實際上已經遠遠超出了P2P融資平臺發展的界限。

有些P2P網絡融資平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，從而涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

現實中很多P2P網絡集資平臺在未經相關部門批準的情況下，向社會不特定公眾吸收資金的行為，符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。通常情況下，這些P2P網絡集資平臺非法吸收公眾資金主要有以下四種手段：

其一，將借款人的借款需求設計成理財產品出售給出資人；

其二，先歸集資金，再尋找借款對象；

其三，采用期限錯配的方式，將長標拆成短標實行滾動融資，通過“發新償舊”滿足到期兌付；

其四，開展自融業務，將吸收的資金用于自身的生產經營。

上述四種非法吸收公眾資金的行為存在兩點共性：第一，從資金管理模式角度看，這些P2P網絡集資平臺背離了“信息中介”的發展方向，由平臺直接經手資金，成為了借款人和出資人之間資金流動的中轉站。第二，從集資行為的合規、合法性方面分析，上述的集資行為并未經過相關部門依法批準。也即這些P2P網絡集資平臺是擅自吸收公眾資金。

筆者認為，P2P網絡集資平臺通過上述四種行為方式開展業務活動的經營模式存在較大的社會危害性。P2P網絡集資平臺通過上述四種行為方式開展業務活動的經營模式完全符合非法吸收公眾存款罪的基本特征。

其一，P2P網絡集資平臺在未經相關部門依法批準的情況下便擅自開展集資活動，這符合了非法吸收公眾存款罪的“非法性”特征。

其二，從宣傳方式上看，P2P網絡集資平臺以互聯網為媒介，向社會公眾公開宣傳相關集資業務，這符合了非法吸收公眾存款罪的“公開性”特征。

其三，出資人的出資收益并不與借款人的經營狀況相關聯，而完全是由P2P網絡集資平臺依據事先承諾的收益，向出資人還本付息。這符合了非法吸收公眾存款罪的“利誘性”特征。

其四，P2P網絡集資平臺往往是針對社會不特定公眾吸收資金，這符合了非法吸收公眾存款罪的“社會性”特征。

案例一：中寶投資

2014年3月14日，中寶投資發布通告稱，“中寶公司因涉嫌經濟犯罪被衢州市公安局立案調查，網站業務暫停運作，后續消息待發布。”落款為衢州市公安局經偵支隊。

中寶投資成立于2011年，到“停業整頓”已經運營了3年時間，是第一家被立案偵查的“老牌”P2P。

中寶投資“停業整頓”的主要原因是平臺自融，經公安機關經初步查明，自2011年2月以來，犯罪嫌疑人周輝利用中寶投資公司及其在互聯網上建立的“中寶投資”網站，以開展P2P網絡借貸為名，以高息為誘餌，對外發布含有虛假借款人和虛假借款用途等內容的貸款信息，向全國各地公眾大量吸收資金。

中寶投資并沒有實行資金的第三方托管，資金流向不明，出借人的資金存在被挪用的風險。

在中寶投資案中，投資者資金并沒有撥到借款人賬戶，而是進入的是周輝的個人銀行賬戶，其利用平臺接收資金直接用于消費的金額十分巨大，僅2013年至今用以購買車輛等高檔消費品的金額就超過2200萬元。

中寶投資企業法人犯罪嫌疑人周輝因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被衢州市人民檢察院批準逮捕。

罪名二：集資詐騙罪

P2P網絡借貸平臺涉嫌集資詐騙的情況有兩種：

（1）借款人利用P2P網絡借貸平臺進行集資詐騙，如借款人利用在P2P網絡借貸平臺上虛擬的項目和用途，或編造虛假身份信息向不特定的公眾發出邀請，從而騙取出借人款項。

（2）P2P網絡借貸平臺的運營商自身掌控資金運作進行集資詐騙，即一些不法之徒任意建立P2P網絡借貸平臺，向不特定公眾發出邀請，進行資金運作，在騙取資金后卷款跑路。

關于非法占有目的的認定，學界和實務中都有很大爭議。P2P借貸平臺非法自融或者與借款人共謀非法集資的情況下，如果P2P借貸平臺自融后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例的，致使集資款不能返還的，或者肆意揮霍集資款的，或者將集資款用于違法犯罪活動的，或者攜款逃匿或逃避返還，對于上述無法返還的情形，一般可直接認定P2P借貸平臺實際控制人具有非法占有的目的，進而以集資詐騙罪認定。

就目前P2P借貸行業來看，P2P借貸平臺剛上線一天就攜款跑路，或者自融后將相關錢款用于投資股票、博彩等高風險行業，一般也可以認定具有非法占有的故意。當然，如系因經營不善或市場風險等行為人意志以外的原因造成，則不能認定具有非法占有的目的。

案例二： 優易網

在中國網絡借貸發展的早期，就出現了一些純粹詐騙、開設虛假網站吸收出借人資金的平臺，2012年爆發的優易網案就是一個典型，它也是我國首個以集資詐騙罪名公開審理的P2P網貸平臺案例。此案直接涉案金額為人民幣2551.7995萬元，出借人受損金額為人民幣1517.8055萬元。受害者包括全國各地的60多名出借人。

優易網自稱系香港億豐國際集團投資發展有限公司旗下的P2P網貸平臺，全稱為南通優易電子科技有限公司。

2012年12月21日，香港億豐國際集團投資發展有限公司（下稱“億豐”）發表聲明稱，億豐旗下成員“從未有所謂的南通優易電子科技有限公司”，同時，該集團保留對假冒或盜用集團名義的不法單位和個人采取法律行動、追究其法律責任的權利。當天（即2012年12月21日），優易網突然宣布“停止運轉”，網站無法正常交易，優易網的三位負責人，即繆忠應、王永光、蔡月珍便失去聯系。

在優易網案之前，網貸行業鮮有平臺倒閉和跑路事件發生，出借人風險意識非常淡薄，所以容易受到優易網承諾的超高收益吸引。

事發前，幾乎無人去優易網實地考察過，并且因為優易網24小時均可提現并快速到帳而相信優易網（事實上，對于這種反正常工作規律的情況，更應該成為平臺的疑點）。

優易網負責人將平臺資金挪用去炒作期貨，因過于頻繁交易和高昂的手續費而導致巨虧，也有受害出借人懷疑如此炒作期貨是存在洗錢和利益輸送的可能。

雖然優易網負責人在2013年4月16日落網，但案件的審理卻一波三折。出借人進入長達兩年多時間的艱難維權。值得一提的是，此案罪名兩次變更。

2013年5月，優易網負責人之一繆忠應因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被羈押。2014年2月中旬，繆忠應被如皋市檢察院以涉嫌“集資詐騙罪”提起公訴并移交如皋市人民法院審理。10月9日庭審中，被告人繆忠應堅稱沒有“以非法占有為目的”，指是由于自己經營不善，給出借人造成了損失。

按照相關法律和司法解釋的規定，認定集資詐騙罪有兩個標準：一是“使用詐騙方法實施非法集資行為”；二是“以非法占有為目的”。從優易網第一次庭審情況看，被告是否“以非法占有為目的”成為控辯雙方爭議最大的焦點。

罪名三：非法經營罪或擅自設立金融機構罪

時下，我國互聯網金融服務的提供方大多是沒有互聯網支付牌照的互聯網企業或民間金融信貸公司，而這些單位的經營合法性還有待官方認證。

實際上，很多互聯網金融活動均涉及相關證券、期貨、保險、基金以及資金支付結算等金融業務。刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定使得非法經營罪成為了一個名副其實的“口袋罪”。

因此，如果非金融機構是在未經國家有關主管部門批準的情況下經營這些金融業務，則很可能會涉嫌構成非法經營罪。例如，國內P2P借貸行業中最知名的公司之一宜信公司在設計業務交易模式過程中，引入了放款人的風險保障機制，劃撥部分收入到風險金，用于投資人的利益保護，約定將風險金用于對投資人損失的賠付，同時又將賠付的金額范圍限定在風險金的范圍之內。

這種沒有獲得相關金融牌照便實施從放款人收益中提取部分資金用于風險賠付的行為，無論其所提取的資金是否在專用賬戶上，事實上均屬于一種非法經營行為，故而完全可能會被認定為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”從而構成非法經營罪。

此外，從時下互聯網金融活動的現狀來看，很多開展金融業務的機構事實上都是非金融機構，而這些經營互聯網金融業務的非金融機構的設立大多都沒有經過中國人民銀行的批準。這就很可能會構成刑法第174條規定的擅自設立金融機構罪。

罪名四：詐騙罪

詐騙罪這種傳統犯罪是任何領域都無法幸免的犯罪，互聯網金融領域也概莫能外。

在互聯網金融領域，一些行為人假借互聯網金融實施詐騙活動，典型的如“耿繼威等詐騙案”。

2012年12月初，被告人耿繼威在網上購買、籌備經營虛假的“smp英國國際貴金屬交易平臺”，并制作、購買了虛假的印章、授權書、匯款憑證等物。

2013年1月，在該平臺基本籌備完成后，被告人耿繼威叫了被告人耿巍、劉六濤和朱某共同參與。被告人耿繼威等人通過網上宣傳、qq聊天等方式，向他人發布虛假的授權書，謊稱該平臺與國際市場接軌，系國際貴金屬交易平臺，以誘騙他人在網站上開戶，被害人向指定的中轉平臺匯款后，即可在網站上進行黃金交易。被害人若要求提取現金，被告人耿繼威等人會酌情讓被害人提取現金，以誘騙被害人繼續投錢，或給被害人發虛假的匯款憑證、拉黑名單、直接刪除被害人在該網站的賬號等方式不給客戶提取現金，以騙取錢款。

被告人耿繼威等人先用一個第三方支付平臺作為中轉平臺，于2013年1月下旬始以“深圳市快匯寶信息技術有限公司”為中轉平臺，被害人將款項匯到該平臺后，該平臺在一定期限內扣除手續費后將款項轉至戶名為“饒榮”的中國光大銀行卡，被告人耿繼威等人即可提現。

通過上述方法，被告人耿繼威等人共騙得人民幣288160元。[9]該案件中的行為人耿繼威等以非法占有為目的，通過在網上購買、籌備經營虛假的期貨交易平臺的形式來騙取他人財物的行為，完全符合詐騙罪的構成特征。

罪名五：挪用資金罪

P2P借貸平臺不能直接經手歸集客戶資金，也無權擅自動用在第三方托管的資金，應讓P2P借貸平臺回歸撮合的信息中介本質。

然而，P2P借貸平臺間拆借已經成為一種不可忽視的現象，行業中挪用資金行為時有出現。如2013年銅都貸向徽煌貸借款2300萬元，銅都貸陷入危機后，徽煌貸也出現兌付困難。東方創投案件中，被告人能夠大額、隨意將投資人的資金挪用用于購買商鋪、注冊公司等，這本身就是值得反省的一個現象。

現實情況來看，由于P2P借貸行業并沒有詳細的監管細則，多數依靠P2P借貸平臺從業者的道德和職業操守進行運營，對于資金的使用行為缺乏有效監管。

資金的調配權在P2P借貸公司手里，且上述公司一般都沒有嚴格的資金收集、管理和使用程序，沒有妥善保管資金安全的相應制度規范，導致P2P借貸公司業務人員或者公司本身能夠輕易挪用客戶資金。

P2P借貸平臺為了更有效控制和使用資金，通過拆分期限和拆標等行為，利用時間差等擅自向銀行和第三方支付下達轉賬指令，抑或直接下達轉賬指令，挪用投資人的資金。具體情況包括部分P2P借貸平臺要求投資者將資金直接打入他們的公司賬戶或私人賬戶，同時鼓勵投資者線下充值，避開第三方支付，并將第三方支付平臺通道費返給投資者，直接在銀行網點將錢匯入到他們提供的賬戶，這樣平臺更方便挪用這筆資金。

有些P2P借貸平臺引入第三方支付平臺或者設立第三方銀行托管賬戶，但P2P借貸平臺擁有對進入第三方資金劃轉的絕對指令權。例如，投資者在P2P借貸平臺上有單個的賬戶，但該平臺上所有投資人的錢在托管銀行只有一個共同賬戶，在P2P借貸平臺擁有下達最后指令的情況下，這種共同賬戶顯然不能杜絕資金的違規挪用。

依照我國《刑法》第272條，挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過3個月未還，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

從法律規定而言，挪用資金必須是挪用本單位自有資金才能構罪。投資人的資金是否能認定為P2P借貸平臺的自有資金？投資者將相關資金轉入P2P借貸平臺賬戶或者通過第三方支付平臺和銀行將資金轉人獨立托管的第三方賬戶，從民事關系而言，投資人是將相關錢款用于出借給借款人，P2P借貸平臺僅是作為服務機構從中協助投資人和借款人完成借貸行為，投資人仍然享有對資金的所有權。

筆者認為，民事法律關系不影響刑事犯罪事實的認定?！缎谭ā返?3條對公共財產的范圍進行了界定，該條第2款規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論?？梢姡瑢τ谶M入P2P借貸平臺賬戶或者第三方賬戶的資金應認定為屬于P2P借貸平臺的自有資金，P2P借貸平臺從業人員，違反規定擅自挪用相關資金，符合法律規定三種情形的，必然觸犯挪用資金罪。

互金平臺如何規避風險

業內有句話：“一個倒不下的P2P平臺就是一個好的P2P平臺。”相信大多數創業者們一開始參與到P2P平臺并不是為了卷錢跑路或賴賬不還，肯定是抱有能夠趁著行情火熱大力發展的美好愿望。

創業有風險，金融無小事，互金平臺規避風險最重的法則有兩條：

一是始終堅持中介的地位，不參與借貸交易，投資人資金由第三方機構托管，不形成資金池；對借款人（個人或公司企業）的單筆交易設定最高借款金額和資金出借人數上限；禁止P2P公司吸收資金后用于自己及其關聯公司的生產經營或高利轉貸。

二是認真核實融資人信息。例如2013年底，與諸多P2P平臺進行合作的一家擔保公司聚天行，就是通過勾結借款方的方式，用殼公司在自己合作的各個P2P平臺借款，一把坑害了多家P2P平臺，背后受害的投資人最終的損失即便根據協議能夠自行承擔，但對于P2P平臺而言，出現此類事件無異是宣告了商業前途的終結。

作者：董毅智律師